Prescritibilidade de ação de ressarcimento por ato de improbidade administrativa

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25 de agosto, 2018

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, no qual se discute a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa praticado por agente público [CF, art. 37, §§ 4º e 5º (1)].
O ministro Alexandre de Moraes (relator) negou provimento ao recurso e manteve o acórdão recorrido, que extinguiu o processo pela prescrição. Ele foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Como premissa, o relator considerou ser necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva, por dolo ou culpa, para a condenação por ato de improbidade administrativa [Lei 8.429/1992, artigos 9 a 11 (2)]. A aplicação das sanções previstas no art. 12 (3) da Lei de Improbidade — inclusive a de ressarcimento ao erário — exige também o cumprimento do devido processo legal e a observância da ampla defesa e do contraditório, na ação específica prevista nos artigos 14 a 18 do mesmo diploma legal, e no prazo fixado para seu ajuizamento [Lei 8.429/1992, art. 23 (4)].
Ademais, apontou o equívoco que tem ocorrido, por parte do Ministério Público ou de qualquer outro colegitimado, no ajuizamento de ações autônomas de ressarcimento sem observância do rito da Lei de Improbidade, diante da prescrição das demais sanções do referido art. 12, salvo o ressarcimento, em prejuízo para a defesa e baseada na responsabilidade objetiva.
Se as sanções estão prescritas, nos termos da lei, sendo inviável o ajuizamento da ação de improbidade, seria também incabível a formulação de uma demanda apenas com o pedido de ressarcimento, sem comprovação do ato de improbidade e em desrespeito ao rito legal.
Para o relator, também inexiste previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da sanção de ressarcimento ao erário pela prática de ato de improbidade administrativa. As únicas exceções à prescritibilidade estão contidas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º (5) e no § 3º do art. 183 da CF (6). Portanto, a CF adotou, como regra, a prescritibilidade da pretensão punitiva do Estado: a imprescritibilidade fere os princípios da segurança jurídica e da ampla defesa.
Exatamente em respeito ao devido processo legal, o legislador consagrou o mandamento do § 4º do art. 37 da CF e editou a Lei 8.429/1992, que previu os prazos prescricionais em seu o art. 23. O relator reputou não ser razoável que, considerando-se as mesmas condutas geradoras tanto de responsabilidade civil quanto de responsabilidade penal, houvesse a imprescritibilidade implícita de uma única sanção pela prática de um ilícito civil definido como ato de improbidade, e não a houvesse na esfera penal, que é de maior gravidade.
Frisou, ademais, o fato de a Assembleia Nacional Constituinte ter retirado, da redação original do § 4º do art. 44 (7), correspondente ao atual § 5º do art. 37 da CF, a expressão final “que serão imprescritíveis”, como demonstração de clara e consciente opção em privilegiar a segurança jurídica.
A permanência da referida ressalva, mesmo depois da retirada dessa expressão, se deu para permitir a recepção dos prazos prescricionais existentes para as ações de ressarcimento decorrentes de graves condutas de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública pela legislação então em vigor, até que fosse editada a lei específica exigida pelo § 4º do referido artigo. Não foi estabelecida, dessa forma, hipótese implícita de imprescritibilidade.
Concluiu não haver qualquer previsão de imprescritibilidade nos §§ 4º e 5º do art. 37 em relação à sanção de ressarcimento ao erário por condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, que deve seguir os mesmos prazos prescricionais do art. 23 da Lei 8.249/1992, com a complementação de que, se o ato também for capitulado como crime, deverá ser considerado o prazo prescricional estabelecido na lei penal.
Em divergência, o ministro Edson Fachin deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença de primeiro grau, que assegurou o ressarcimento integral do dano causado ao erário. Para ele, a ressalva contida no § 5º do art. 37 da CF teve por objetivo decotar do comando contido na primeira parte as ações cíveis de ressarcimento.
Reconheceu haver solidez no argumento de que essa ressalva diz respeito a dois regramentos distintos relativos à prescrição. Um para os ilícitos praticados por agentes, sejam eles servidores ou não, e outro para as ações de ressarcimento decorrente de atos de improbidade, dotada de uma especialidade ainda maior.
Asseverou que a matéria diz respeito à tutela dos bens públicos e que não há incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito, ou com o Estado de Direito Democrático, sustentar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em matéria de probidade, eis que não raras vezes a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o dano ao interesse público.
Para o ministro Fachin, a segurança jurídica não leva a autorizar a proteção pelo decurso do lapso temporal a quem causar prejuízo ao erário e locupletar-se da coisa pública. A imprescritibilidade constitucional não implica uma injustificada e eterna obrigação de guarda pelo particular de elementos probatórios aptos à conclusão de que inexiste o dever de ressarcir, mas da afirmação de importante proteção da coisa pública.
A ministra Rosa Weber também deu provimento ao recurso, mas pelo fundamento de que a imprescritibilidade a que se refere o § 5º diz respeito apenas às ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como improbidade administrativa e como ilícitos penais, numa interpretação sistemática dos §§ 4º e 5º do art. 37 da CF.
Em seguida, o julgamento foi suspenso.
(1) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
(2) Lei 8.429/1992: “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (…); Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…); Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (…).”
(3) Lei 8.429/1922: “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (…).”
(4) Lei 8.429/1992: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.”
(5) CF: “Art. 5º XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;”
(6) CF: “Art. 183. (…) § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”
(7) Projeto de Constituição (A): “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis.” STF, Repercussão Geral, RE 852475/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 2.8.2018. Inf. 909.