Servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes do reconhecimento de desvio de função

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06 de dezembro, 2017

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES contra sentença – proferida nos autos de ação ordinária ajuizada por ocupante de cargo de auxiliar de enfermagem, lotada no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes – HUCAM, vinculado à apelante – que a condenou a reajustar e pagar as diferenças salariais e consectários legais por desvio de função.
Evidenciou-se, através do conjunto probatório, a ocorrência de desvio de função, uma vez que a servidora, auxiliar de enfermagem, exercia, assim como outros ocupantes do mesmo cargo, atividades próprias de técnico de enfermagem, tarefas essas prescritas em Lei Específica (Lei nº 7.498/86) e em Decreto (Decreto nº 94.406/87). Havendo a situação tomado proporção pública e notória, a Universidade atentou para a violação das normas e passou a disciplinar a atuação dos auxiliares e técnicos de enfermagem, cessando, dessa forma, com a prática ilícita (momento em que a demandante foi transferida para o banco de leite do hospital).
O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido da servidora, condenando a UFES ao pagamento das diferenças remuneratórias e demais acréscimos decorrentes do exercício das atividades laborais inerentes ao cargo de técnico de enfermagem, desde os 5 anos imediatamente anteriores à interposição da ação ordinária. O juiz de piso também aplicou juros de mora mensais de 1%, a contar da citação, até 29/06/2009 (entrada em vigor da Lei n° 11.960/2009). Após essa data, determinou a incidência dos juros aplicados à caderneta de poupança, de uma única vez, até o efetivo pagamento.
A UFES alegou em seu recurso que não houve desvio de função, sustentando que a diferença entre os cargos dava-se através da qualificação profissional – técnicos e auxiliares, detentores de ensino médio completo, e enfermeiros, detentores de ensino superior completo – e não através das atribuições. Defendeu que a servidora, ainda que cuidasse de pacientes em estado grave, não o fazia em caráter permanente.
O Desembargador Federal relator, José Antonio Neiva, deu início ao seu voto, observando que, diante da legislação de regência, as atribuições do auxiliar de enfermagem são bem objetivas e definidas, se comparadas àquelas destinadas ao técnico de enfermagem – que demonstram um caráter mais abrangente e genérico. E, diante dessa análise, rebateu, de pronto, o argumento da Administração Pública no tocante à inocorrência do desvio de função. De acordo com o conjunto probatório, integrado por diversos depoimentos de enfermeiros, auxiliares e técnicos de enfermagem, o desvio ocorreu durante 5 anos, ao longo dos quais auxiliares e técnicos atendiam pacientes considerados graves que se encontravam internados na Unidade de Tratamento Intensivo Neonatal – UTIN do hospital, indistintamente e sem qualquer supervisão, orientação e direção de enfermeiro, fato esse que, no entender do julgador, enfraquece, sobremaneira, a defesa da UFES no sentido de que a distinção entre os cargos estava na qualificação profissional.
Asseverou, no entanto, que, embora coubesse à demandante as diferenças salariais decorrentes das previstas para a carreira dos técnicos de enfermagem (até o momento da cessação do desvio por ato da Administração), não seria o caso de reenquadramento da servidora, em virtude de impedimento constitucional, visto que a investidura em cargos públicos é condicionada à aprovação prévia em concursos públicos.
Quanto ao não pagamento da atualização monetária, ponderou que a Administração Pública deve arcar com os custos devidos aos servidores no tempo de exercício da função indevida, como orientado pela Súmula n° 378 do Supremo Tribunal de Justiça (“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”), sob pena de enriquecimento sem causa do erário.
Ao final, o Desembargador Federal relator, José Antônio Neiva, conservou-se favorável ao entendimento do juiz de piso sobre a sucumbência mínima da demandante, com base no artigo 86, parágrafo único, do CPC/2015. Portanto, manteve a condenação, por inteiro, da UFES, pelas despesas e honorários advocatícios fixados em primeira instância, majorando-os em 1% no momento da liquidação do julgado.
Dado o exposto, decidiu negar provimento à apelação, sendo seguido, de forma unânime, pela 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. TRF 2ªR., 7ªT. Esp., 0000630-37.2016.4.02.5001 , Rel. Des.JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, e-DJF2R de 13/09/2017, Inf. 226.