Concurso público. Cotas. Edital. Ausência de ilegalidade na adoção de critério misto ou complexo.

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12 de abril, 2017

Agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Cotas. Edital. Ausência de ilegalidade na adoção de critério misto ou complexo. Precedente. Periculum in mora caracterizado. Verossimilhança do direito alegado.
Em casos semelhantes, este Tribunal já reconheceu que não há ilegalidade na adoção de critério misto ou complexo para aferição da condição de “candidato afro-brasileiro negro”, já que o método encontrado pela universidade para distinção dos cotistas não delega ao aluno a prerrogativa inquebrantável de, juiz de si mesmo, decidir, com foros de definitividade e sem qualquer juízo posterior, sobre o seu próprio enquadramento na reserva de cotas (AI nº 5013014-94.2012.404.0000, 4ª Turma, julgado em 05.12.2012; AC nº 0002572-96.2009.404.7102, 3ª Turma, D.E. 22.09.2011; AG nº 5010581-15.2015.404.0000, 3ª Turma, julgado em 25.03.2015). Nesse aspecto, prevalece a autonomia da entidade para definir a forma de implementação das ações afirmativas no âmbito de sua atuação. Em contrapartida, nada impede que se questione a avaliação procedida pela comissão avaliadora, quando equivocada ou ausente fundamentação razoável. Assim como o critério da autodeclaração é demasiado subjetivo se adotado de forma exclusiva − tal como reconhecido pelos próprios defensores da política de cotas da UnB −, a sua conjugação com uma comissão avaliadora torna o modelo incongruente. Ao fim e ao cabo, a existência de tal comissão acaba por inserir o critério da heteroidentificação como a base do modelo de cotas da UnB; isto é, no final das contas, quem terá o poder de dar a palavra final sobre a condição racial do indivíduo será uma comissão, e não o próprio indivíduo afetado. Um critério de autodeclaração que se transmuda em heteroidentificação. O modelo é, inegavelmente, incongruente e ineficaz nesse sentido (ADPF nº 186). Daí a exigência de fundamentação no parecer da comissão, com lastro em elementos de prova consistentes. A necessidade de a entidade realizar algum tipo de controle para coibir os abusos e os usos indevidos do sistema de cotas raciais não torna, por si só, legítima a simples avaliação física para verificação subjetiva do fenótipo ou da aparência do candidato, sendo imprescindível uma análise de seu histórico familiar e pessoal. Não obstante, as fotos que instruem a inicial (evento 1 da ação originária) indicam, sobretudo no tocante ao fenótipo cor da pele e tipo de cabelo, que ele pode ser qualificado, no mínimo, como de cor parda, o que é corroborado pelos traços de sua avó e pelo fato de constar em sua certidão de nascimento a cor mista. Nesse contexto e a despeito da necessidade de maior dilação probatória para a formação de uma convicção definitiva acerca dos fatos, vislumbram-se presentes a verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (pela exclusão do agravante do certame), a ensejarem a antecipação da tutela pleiteada. TRF4, Agravo de Instrumento Nº 5046176-41.2016.404.0000, 4ª Turma, Desa. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, por unanimidade, juntado aos autos em 24.02.2017, Revista 177.