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VALOR ECONÔMICO: SUPREMO ABRE PRECEDENTE QUE ABRANDA CRIME DE APROPRIAÇÃO

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02 de abril, 2008 por Poliana Nunes

Inúmeros empresários do país poderão deixar de responder a processos criminais pelo não-repasse de contribuições previdenciárias, descontadas dos funcionários, ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). A possibilidade poderá ocorrer se um precedente aberto no mês de março pelo Supremo Tribunal Federal (STF) passar a ser o entendimento recorrente na Justiça no país. A corte, ao confirmar um julgamento do ministro Marco Aurélio de Mello, entendeu ser a apropriação indébita um crime material – o que, em outras palavras, quer dizer que, para que o empresário ou representante da empresa seja responsabilizado criminalmente, deverá ficar comprovado que ele utilizou a contribuição não-recolhida em proveito próprio – como na compra de bens, por exemplo. Assim, o empresário deixa de responder por crime pelo mero não-repasse das contribuições em função das dificuldades financeiras da empresa. Atualmente, há milhares de inquéritos criminais abertos em razão do não-repasse das contribuições sem que neles se discuta a apropriação do dinheiro para uso próprio pelo empresário. Este tem sido o entendimento, por exemplo, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema em diversos casos.

 
No mesmo julgamento, o Supremo entendeu ser necessário ocorrer a finalização do processo administrativo, onde se discute o débito com o INSS, para que um inquérito criminal possa ser aberto contra o contribuinte. De acordo com o advogado Renato Nunes, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, neste sentido a decisão do Supremo também é importante, porque o STJ tem vários precedentes no sentido de que não é necessária a conclusão do processo administrativo em que se impugna os débitos previdenciários para que seja proposta uma ação penal por crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias. 

"Esta decisão vai dificultar as ações penais, pois o Ministério Público terá de provar que o dinheiro existia e que o empresário usou para si mesmo. O número de ações no futuro poderá cair", afirma o advogado criminalista Roberto Delmanto, sócio do escritório Delmanto Advocacia Empresarial. Ele também entende que, se prosperar este entendimento, poderá ocorrer o trancamento de inúmeras ações penais pelo fato de o Ministério Público não ter comprovado a "apropriação" do dinheiro não repassado. O criminalista Renato Vieira, do escritório Kehdie Veira, afirma que, ao ser necessário comprovar o que se chama de "inversão da posse do bem", ou seja, o uso próprio do dinheiro não recolhido ao INSS, os empresários terão mais segurança em suas defesas. 

De acordo com o advogado sócio da área criminal do escritório Demarest Almeida, Luiz Carlos Torres, a decisão cria um precedente importante para os empresários, que poderão, a partir de agora, defender-se com mais fundamento. Porém, segundo ele, é necessário que esta tendência seja confirmada em outros julgados do Supremo para tornar-se mais firme. E que as instâncias inferiores passem a aplicar o mesmo entendimento. O advogado afirma que sempre existiu a discussão no Judiciário sobre se, para que se configure um crime, há a necessidade de comprovação da apropriação do dinheiro pelo empresário que o usaria para fins pessoais, como por exemplo, fazer uma viagem para o exterior. Segundo ele, grande parte das autuações e inquéritos refere-se a empresas com problemas econômicos, que descontaram contabilmente o montante devido ao INSS do empregado, mas que não o repassaram por não terem dinheiro suficiente em caixa. "Isto não constitui infração penal e sim tributária", defende Torres. De acordo com Renato Vieira, a pena para o crime por apropriação indébita varia de dois a cinco anos de reclusão, além de multa. Porém, se condenado, e dependendo do caso, o empresário poderá cumprir penas alternativas, como prestação de serviços a comunidades. 

O advogado tributarista Yun Ki Lee, sócio do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, acredita que tem ocorrido uma interpretação mais flexível das normas que tratam de crimes contra a ordem tributária. Atualmente, em diversas situações, se o empresário pagar o débito, o crime deixa de existir. A Lei nº 9.294, de 1995, por exemplo, extingue a punibilidade do crime quando há o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. No caso da Lei nº 10. 684, de 2003, que criou o Parcelamento Especial (Paes), há a suspensão do processo e da prescrição se o empresário parcelar o débito junto ao fisco. Também a jurisprudência tem extinto a ação judicial já existente se o débito devido é quitado pelo contribuinte. 

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