PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE O ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. PRECEDENTES.

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08 de novembro, 2011

I. Quanto à decadência/prescrição do direito de o contribuinte pleitear a devolução de tributos sujeitos a lançamento por homologação a jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça são firmes no sentido de que se aplica a regra do 5+5, extinguindo o crédito tributário com o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados da homologação.II. Observo que a LC 118, de 09/02/2005, reduziu o prazo decadencial do direito à restituição de indébito tributário, uma vez que anteriormente se contava da extinção do crédito tributário, que se dava com o pagamento antecipado e a respectiva homologação tácita, de acordo com o art. 156, VII, CTN (tese do 5+5) e, após dita lei complementar, da data do pagamento antecipado (apenas 5). No entanto, tratando-se de norma aplicável (não interpretativa), mais gravosa ao contribuinte, não pode ter aplicação retroativa.III. Aliás, nesse ponto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: “(…) Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09/06/2005), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova” (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170).IV. De outra parte, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005” (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008).V. Em outras palavras, deve ser autorizada a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a tal data, a regra contida no art. 3º da LC 118/2005.VI. Desta forma, tendo sido ajuizada a demanda em 27/03/2007, restariam prescritos apenas eventuais créditos anteriores a 27/03/1997. In casu, contudo, a parte autora reclama, tão somente, verbas devidas a partir de 2004, não havendo que se falar em prescrição dos valores pleiteados.VII. As Sétima e Oitava Turmas desta Corte, na esteira da diretriz pretoriana dos tribunais pátrios, consolidaram a diretriz no sentido da não incidência do imposto de renda sobre o benefício do abono de permanência (EC 41/2003), em razão de sua natureza indenizatória/compensatória. Inteligência dos arts. 43, II e 176 do CTN. Há, também, fundamento de natureza constitucional (CF/1988, arts. 40, § 19 e 145, § 1º).VIII. Precedentes jurisprudenciais. Orientação da Suprema Corte de Justiça Nacional sobre a não incidência de tributação sobre verbas de natureza indenizatória/compensatória.IX. Mesmo após a decisão da colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, proferida nos autos do REsp 1192556/PE, da relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010, os próprios magistrados do colendo STJ têm reconhecido, no tema em foco, aspecto de natureza constitucional, o que recomenda, por enquanto, a manutenção da diretriz desta Corte até o pronunciamento do e. STF sobre o assunto. A título de exemplo, veja-se recentíssimo decisório do eminente Min. Hamilton Carvalhido: REsp 1198536 – RS, DJe de 20/09/2010.X. Aplicação direta do art. 40, § 19, da CF/88. Equivalência do abono de permanência com a contribuição previdenciária – Vontade do Constituinte, que não pode ser afastada pelo intérprete ou por legislação infraconstitucional (AC 0022308-10.2010.4.01.3300/BA, Rel. p/acórdão Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 324 de 08/07/2011).XI. Apelação não provida. Sentença mantida. TRF 1ª Região, Numeração única: 0009621-94.2007.4.01.3400(AC 2007.34.00.009688-3/DF, rel. Des. Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma, Maioria, Publicação: e-DJF1 de 21/10/2011, p. 310). Inf. 813.