Servidor público. Infração dos arts. 117, IX, e 132, IV, da Lei 8.112/90. Valer-se do cargo para proveito próprio ou alheio e improbidade.

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04 de junho, 2015

Direito administrativo. Servidor público. Infração dos arts. 117, IX, e 132, IV, da Lei 8.112/90. Valer-se do cargo para proveito próprio ou alheio e improbidade. Operação Rio Negro. Fraude aduaneira no Porto de Manaus. Participação do Auditor Fiscal. Prova de autoria e dolo. Ausência. Elemento subjetivo dos tipos. Necessidade de comprovação. Proceder de forma desidiosa. Requisito. Habitualidade. Não ocorrência. Pretensão de anulação de ato administrativo vinculado. Possibilidade de controle judicial. Observância da razoabilidade e da proporcionalidade. Demissão. Afastamento. Reintegração imediata. Cabimento. Apelação provida.

1. Não obstante tenha restado efetivamente comprovado (inclusive confessado pelo apelante) que as DIs nos 01/0983539-0, 01/1068685-8 e 01/1133180-8, parametrizadas para o Canal Vermelho (de conferência física obrigatória das mercadorias), foram efetivamente desembaraçadas pelo auditor fiscal, respectivamente, nos dias 16.10.2001, 01.11.2001 e 21.11.2001, não há no termo de constatação utilizado pela comissão processante do PAD, tampouco em outros documentos, dados capazes de elidir a versão do auditor fiscal de que o desembaraço se deu por ter ele conferido, ainda que por amostragem (modo autorizado à época por portaria da SRF), cargas desunitizadas dos contêineres e dispostas no recinto aduaneiro do Porto de Manaus, contendo essa carga caixas com partes e peças de produtos conforme declarado nas DIs pela empresa importadora.

2. A comissão processante apoiou-se apenas nos documentos que retratavam a liberação das cargas mencionadas nas DIs. Contudo, desconsiderou a possibilidade de, no mundo físico (dependências do Porto) − não no virtual (banco de dados − sistema) −, ter o auditor fiscal efetivamente conferido as cargas − pelo método de amostragem −, identificando partes e peças dos produtos, como indicado nas DIs da empresa DM Eletrônica.

3. Não há prova física, tais como imagens, gravações (fotos e vídeos) obtidas do local e do momento em que ocorreu a conferência das cargas, ou mesmo alguma testemunha que tenha presenciado o fato.

4. De acordo com a uníssona prova testemunhal defensiva − diga-se, colegas auditores e técnicos fiscais contemporâneos do apelante quando de seu labor na Receita Federal de Manaus −, a precariedade da estrutura funcional e física do porto poderia levar um fiscal a desembaraçar − via critério de amostragem − mercadorias dos contêiners ou desunitizadas (desovadas no armazém) que, em tese, condiziam com o declarado nas DIs.

5. Em infrações gravíssimas, como as imputadas ao apelante, não basta a comprovação tão somente da materialidade e da autoria (esta última sequer restou confirmada), pois é preciso que o órgão acusador − no caso, a Administração − demonstre que o agente teve firme propósito e intenção de praticar a conduta proibida, o dolo.

6. A configuração do elemento subjetivo importa relevantemente na configuração do ilícito, e, mediante a vinculação prevista na Lei nº 8.112, de 1990, na penalidade cabível, tem-se que a comissão deve ter sob atenção a grande responsabilidade do ato de enquadrar na lei o fato irregular comprovado com a instrução probatória. E, para isso, deve dedicar especial atenção à configuração do ânimo subjetivo com que o servidor cometeu a conduta configurada. Daí, para citar os enquadramentos gravosos mais comuns, não cabe à comissão enquadrar no art. 117, IX (valimento de cargo), e/ou no art. 132, IV (improbidade administrativa), ambos da Lei nº 8.112, de 1990, e, consequentemente, propor aplicação de pena expulsiva, se não coletou nos autos elementos indicadores da conduta dolosa do servidor. Precedentes e Nota Técnica nº 2005/7, de 19.12.2005 da Corregedoria-Geral da Fazenda Nacional.

7. Mesmo tendo sido quebrado o sigilo fiscal e bancário do autor, a comissão processante não amealhou qualquer prova testemunhal ou documental de ter o servidor público agido ilegalmente no exercício de suas funções, sem ética e com deslealdade à instituição fazendária, ou ainda de que tenha se beneficiado, logrado proveito com o esquema montado por outros agentes, auferido vantagens patrimoniais para si, bem como de que tenha agido com desonestidade e má-fe no múnus público em que estava investido. No caso, essa circunstância também impele seja afastada a imputação de conduta ímproba e ilícita.

8. De outro lado, não há como enquadrar a conduta do apelante na figura constante do art. 117, XV, da Lei 8.112/90 (proceder de forma desidiosa), pois, para a configuração do aludido tipo infracional, é necessária a habitualidade, o que, entrementes, não se verificou na atuação do servidor público.

9. Aplicação da penalidade de demissão que se mostra desproporcional, pois resta esvaziada ante a fragilidade das acusações de ilícitos administrativos apontadas no processo administrativo disciplinar.

10. Apelação provida para julgar procedente o pedido inicial, anulando-se o ato administrativo que resultou na demissão do autor e determinando sua imediata reintegração ao serviço público, no cargo antes ocupado, com a condenação da União ao pagamento de todos os salários que o demandante deixou de receber ao longo do período em que ficou afastado, a contar de janeiro de 2006.

11. Cabimento de juros e correção monetária no percentual e no índice, respectivamente, constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública, ficando o montante para ser apurado por cálculos no processo de execução.

12. Invertida a sucumbência. Em observância aos padrões equitativos constantes no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, a verba honorária fica estabelecida no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

13. Apelação provida. TRF4, Apelação Cível Nº 5014485-34.2011.404.7000, 3ª Turma, Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, por unanimidade, juntado aos autos em 27.03.2015, Inf. 156.