Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos – 2

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13 de março, 2017

O Plenário retomou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.
Na origem, o TST manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública — tomadora de serviços terceirizados — pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V da Súmula 331 do TST (“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”).
A recorrente alega que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da CF, teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirma que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16. Sustenta violação dos arts. 5°, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV da sua Súmula 331 obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defende, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida — v. Informativo 852.
Na assentada, o ministro Edson Fachin acompanhou na íntegra o voto da ministra Rosa Weber (relatora), no sentido do não provimento do recurso extraordinário, na parte em que conhecida — apenas quanto ao tema da responsabilidade subsidiária —, no que foi seguido pelos ministros Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
A par das conclusões defendidas pela ministra relatora — a) impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) viabilidade de responsabilização do ente público em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) que cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado —, o ministro Roberto Barroso acrescentou que compete à Administração o ônus de provar que houve fiscalização. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado por amostragem, estruturada pelo próprio ente público com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção “juris tantum” de razoabilidade.
O ministro ainda asseverou que, constatada pelo Poder Público a ocorrência de inadimplência trabalhista pela contratada, a empresa deve ser notificada — com a definição de prazo para sanar a irregularidade — e, em caso de não atendimento, deve o Poder Público promover ação de depósito, com a liquidação e o pagamento, em juízo, das importâncias devidas, abatendo-se tais importâncias do valor devido à empresa contratada.
Consignou, por fim, não ser válida a responsabilização subsidiária do ente público, com base em afirmação genérica de culpa “in vigilando”, sem a indicação, com rigor e precisão, dos fatos e das circunstâncias que configuram essa culpa, bem como se comprovada pela Administração a realização da fiscalização por amostragem e a adoção de medidas mitigadoras.
O ministro Luiz Fux deu provimento ao recurso extraordinário — na parte em que conhecido. Para o ministro, uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal.
Ademais, observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional por esta Suprema Corte.
Os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilmar Mendes acompanharam a divergência.
Em seguida, o Tribunal deliberou suspender o julgamento para aguardar o voto da ministra Cármen Lúcia (presidente). STF, Plenário, RE 760931/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 8.2.2017.  Inf. 853.