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Prova de concurso público: legalidade e controle pelo Judiciário

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27 de fevereiro, 2020 por Luiz Antonio

A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento da ilegalidade do gabarito definitivo atribuído a item (1) de prova de concurso público para provimento do cargo de analista judiciário do Superior Tribunal Militar (STM).
A agravante sustenta que o entendimento firmado no julgamento do RE 632.853 (Tema 485 da repercussão geral) não implica óbice ao provimento do recurso, em virtude de se estar diante de controle de legalidade do concurso público, insuscetível de ser enquadrado como incursão jurisdicional indevida em matéria de reserva da Administração.
A ministra Rosa Weber (relatora) negou provimento ao agravo para manter a decisão pela qual negou seguimento ao recurso ordinário. Assentada a possibilidade teórica de conciliação do gabarito com a legislação de regência, tendo em vista a polissemia inerente ao termo “juiz”, veiculado no referido item de prova, não vislumbrou situação de inconstitucionalidade ou de ilegalidade flagrante suscetível de autorizar a substituição, por ato jurisdicional, de critério de correção estipulado pela banca examinadora do concurso.
Segundo a relatora, o gabarito, além de encontrar fundamento no art. 5º, I, da Lei 12.016/2009 (2), admite leitura compatível com as regras que atribuem ao STM a competência para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato emanado de seu presidente (Lei 8.457/1992, art. 6º, d, e Regimento Interno do STM, art. 4º, I, c).
Afastou a objeção levantada pela agravante no sentido de que a justificativa dada pela banca examinadora para o gabarito definitivo atribuído ao item em discussão autorizaria concluir pela legitimidade do indeferimento da inicial de mandado de segurança por juízo incompetente. A banca afirmou, literalmente, que, no caso de mandado de segurança impetrado contra ato de que caiba recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, independentemente de caução, o juiz, seja de que instância for, deverá indeferir o mandado de segurança, haja vista disposição legal expressa. Dessa forma, o posicionamento da banca, sem investir contra regras de distribuição de competência, defende o indeferimento da inicial do mandado de segurança em qualquer grau de jurisdição, inclusive, no âmbito do STM, por ministro a que tenha sido distribuída impetração contra ato atribuído ao Presidente dessa Corte castrense.
Em divergência, o ministro Marco Aurélio deu provimento ao agravo para dar provimento ao recurso ordinário e deferir parcialmente o writ, a fim de anular o item e determinar que seja reapreciada a situação jurídica da impetrante.
Para ele, a banca incorreu em flagrante ilegalidade, o que justifica a atuação do Judiciário por meio da anulação da questão do concurso, tendo em conta gabarito de todo incompatível com a ordem legal.
Esclareceu que a questão do concurso, tal como formalizada, foi abrangente e levou a candidata a erro. Por sua vez, o gabarito alusivo a essa questão considerou correto que qualquer juiz, até de primeira instância, como está na formulação da pergunta, pode indeferir mandado de segurança impetrado contra ato do presidente do STM. Contudo, a competência para tanto é do plenário daquela Corte castrense. Caberia a um juiz de primeira instância remeter os autos ao juízo competente, e não indeferir liminarmente a impetração.
Rejeitou, também, a tese de que, reconhecida a polissemia do termo “juiz”, o qual abrangeria juízes de primeiro grau, desembargadores e ministros, seria possível conciliar, em sede teórica, o gabarito com a legislação de regência. A Lei 12.016/2009, ao veicular regras concernentes ao mandado de segurança, faz a devida distinção entre os termos “juiz de primeiro grau” e “relator”, utilizando a última expressão nas disposições especificamente relacionadas ao processamento das impetrações de competência originária dos tribunais, a teor dos arts. 10, § 1º, e 16, parágrafo único (3).
Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.
(1) Item 116: “Situação hipotética: Determinado juiz indeferiu mandado de segurança por verificar que o pedido visava impugnar ato praticado pelo presidente do STM, estando tal ato sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo. Assertiva: Nessa situação, agiu corretamente o juiz.”
(2) Lei 12.016/2009: “Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;”
(3) Lei 12.016/2009: “Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. (…) Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento do mérito ou do pedido liminar. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.”
STF, 1ª Turma, RMS 36231 AgR/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 4.2.2020. Informativo 965.

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