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Nulidade do ato de efetivação de servidores públicos sem concurso público

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04 de dezembro, 2019 por Luiz Antonio

A Segunda Turma retomou julgamento de embargos de declaração em embargos de declaração em mandado de segurança em que se discute a legalidade de ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que declarou nula a efetivação de servidores públicos sem concurso público.
Na sessão de 6.9.2016, a ministra Cármen Lúcia (relatora) rejeitou os embargos de declaração por considerar que o ato impugnado do CNJ guarda perfeita consonância com o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e sintetizado no Enunciado 43 (1) da Súmula Vinculante e no Enunciado 685 (2) da Súmula do STF, diante da flagrante situação de inconstitucionalidade funcional dos embargantes.
Naquela oportunidade, destacou que o § 2º do art. 37 da CF (3) prevê que a inobservância da regra para investidura em cargo público torna o ato nulo, motivo pelo qual não se deve cogitar a produção de efeitos válidos, tampouco a convalidação pelo decurso do tempo. Ressaltou, ainda, a inexistência, no caso, de qualquer situação excepcional autorizadora de reconhecimento do princípio da boa-fé e de aplicação do princípio da segurança jurídica.
O julgamento foi retomado na sessão de 29.10.2019 com o voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que abriu a divergência para acolher os embargos de declaração e reconhecer a boa-fé dos embargantes. Propôs a modulação de efeitos da decisão a fim de manter a validade dos atos tidos como inconstitucionais pelo CNJ. Salientou a necessidade da mitigação da declaração de nulidade dos atos em prol do princípio da segurança jurídica. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto de divergência.
O ministro Edson Fachin, por sua vez, acompanhou o voto da relatora. Pontuou que, na época em que ocorreu a efetivação desses servidores públicos, o STF já havia pacificado o entendimento sobre a ilicitude de provimento dessa natureza no julgamento da ADI 837, em que debatida a compreensão do inciso II do art. 37 da CF (4).
Em seguida, o julgamento foi suspenso. (1) Súmula Vinculante 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. ” (2) Súmula 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. ” (3) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. ” (4) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” STF, 2ª T., MS 27673 ED-ED/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 29.10.2019. Infirmativo 958.

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