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Insalubridade. Direito (despacho)

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11 de abril, 2005

DESPACHO: Vistos, etc. Valdomiro Mateus Maciel ajuizou ação de cobrança em face do Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem – DAER, autarquia do Estado do Rio Grande do Sul, pretendendo receber diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função. Isso porque, embora ocupante do cargo de Auxiliar de Operações I, passou a exercer, desde junho de 1996, as atribuições de Chefe do Setor de Encadernação, vindo a receber a função gratificada FG-05 somente um ano após (em junho de 1997), e mesmo assim incorretamente, já que a gratificação destinada ao exercente dessa chefia é a FG-06. 2. O pedido foi julgado improcedente, em primeiro grau. Examinando a apelação manejada pelo autor, o Tribunal de Justiça confirmou aquela decisão, ao argumento central de que o ilícito administrativo não pode beneficiar o servidor, tal como dispõe a Lei estadual nº 10.098/94 (Regime Jurídico Único dos servidores do Estado), e de que ao Poder Judiciário não é dado aumentar vencimentos sob fundamento de isonomia (Súmula 339 do STF). 3. Daí o recurso extraordinário, com suporte no art. 102, inciso III, alínea a , da Constituição Republicana. O recorrente aponta violação aos artigos 5o, caput, 7o, incisos XXX e XXXII, 37, caput e inciso II, e 39, § 1o, todos da Magna Carta. 4. O apelo extremo merece acolhida. É que o desvio de função, apesar de não autorizar o reenquadramento do servidor, ante a ausência de concurso público, dá ensejo ao pagamento da diferença remuneratória existente entre os vencimentos do cargo efetivo e os do cargo exercido de fato. 5. No caso, a Corte de origem constatou o desvio, como se depreende do seguinte trecho do acórdão atacado (fls. 113): O cargo do apelante é o de Auxiliar de Operações-I. Ao exercer as funções do cargo de Dirigente do Núcleo de Produções e Distribuições Gráficas se caracteriza desvio de função.6. Logo, não há como negar ao servidor as diferenças pleiteadas, valendo frisar que não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente. Cuida-se, tão-somente, de remunerá-lo pelos serviços que prestou —- ainda que em desvio de função —- porque deles não pode se beneficiar a Administração, sem a contraprestação devida, pena de enriquecimento ilícito. Inaplicável, por isso, a Súmula 339 do STF.7. É este, de resto, o entendimento que atualmente prevalece nesta colenda Corte, conforme se vê da ementa do RE 275.840, Relator o Ministro Marco Aurélio: DESVIO DE FUNÇÃO – CONSEQÜÊNCIA REMUNERATÓRIA – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o concurso público8. Consultem-se, ainda, os REs 314.973-AgR, Relator Ministro Maurício Corrêa; 222.656, Relator Ministro Octavio Gallotti; 191.278, Relator Ministro Marco Aurélio; e 276.228 e 348.515, de minha própria relatoria. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso, julgando procedente o pedido inicial e invertendo os ônus da sucumbência. STF, RE 446522, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28.03.2005, processo com atuação de Pedro Maurício Pita Machado Advogados Associados.

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