Incidência da contribuição previdência sobre o salário maternidade

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04 de dezembro, 2019

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 72), em que se discute a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
O ministro Roberto Barroso (relator) deu provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991, e a parte final do seu § 9º, “a”, em que se lê “salvo o salário-maternidade” (1).
Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o voto do relator.
O ministro Barroso apresentou, inicialmente, breve histórico sobre a legislação relacionada ao salário maternidade, a fim de ressaltar a mudança de sua natureza, de prestação trabalhista para benefício previdenciário. Registrou que o legislador pátrio, em observância a compromisso internacional imposto pela Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil em 1965, aprovou a Lei 6.136/1974 e passou a incluir o salário maternidade como uma prestação a ser paga pela previdência social, e não mais pelo empregador.
Asseverou que a Constituição de 1988 adotou uma postura de ampla proteção à mulher, em geral, e à gestante e mãe, em particular. Ela manteve a tradição anterior: assegurou e aprofundou a proteção à maternidade, passou a considerá-la um direito social, previu a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e a proteção da mulher no mercado de trabalho, mediante incentivos específicos.
Com o texto constitucional de 1988, tornou-se inconteste a natureza previdenciária do salário maternidade, nos termos do seu art. 201, II (2). Trata-se, portanto, de benefício, e não de contraprestação pelo trabalho, o qual, ademais, não possui caráter habitual.
O salário maternidade não constitui contraprestação por trabalho prestado, porque, durante a licença, a mulher não está prestando trabalho. Ela deixa de receber salário pelo empregador e passa a recebe-lo pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). O benefício também não constitui ganho habitual, pois o estado de gestação não é um estado habitual de uma mulher.
No ponto, o relator citou o que decidido no julgamento da ADI 1.946. Nesse precedente, a Corte, ao interpretar o art. 14 da Emenda Constitucional (EC) 20/1998, que estabeleceu teto para os benefícios da previdência social, concluiu que esse teto não se aplicava ao salário maternidade. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) reputou que aquela regra violava o mandamento constitucional de proteção de acesso da mulher ao mercado de trabalho. Trata-se, portanto, de precedente claro no sentido da desoneração do ônus do empregador na contratação de mulheres em geral.
O ministro Barroso se referiu, também, a outro precedente do Plenário (RE 565.160), em que definido o alcance da expressão folha de salários, contido no art. 195, I, a, da CF (3), para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Ali foi fixada a seguinte tese do Tema 20 da repercussão geral: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
Ressaltou a possibilidade da instituição de novas contribuições sociais, desde que por lei complementar, nos termos do art. 154, I, da CF (4). Isso se aplica às contribuições previdenciárias, conforme farta jurisprudência da Corte.
Concluiu que, ao não se adequar ao conceito de folha de salários do art. 195, I, a, da CF, e sendo contribuição nova criada por lei, que deveria ser instituída somente por lei complementar, estaria demonstrada a inconstitucionalidade formal da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.
Ademais, admitir essa incidência importaria em permitir uma discriminação incompatível com o texto constitucional e com os tratados e documentos internacionais que procuram proteger o acesso da mulher ao mercado de trabalho e o exercício da maternidade. Isso porque, quando se onera o empregador que opta por contratar uma mulher, se desincentiva essa opção. Para o relator, a preocupação fiscal, no caso, tem de ceder a uma demanda universal por justiça, emancipação e igualdade das mulheres.
O ministro Alexandre de Moraes, em divergência, negou provimento ao recurso extraordinário. No mesmo sentido votaram os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Segundo o ministro Alexandre tem-se, no caso, uma discussão tributária travestida de discussão de gênero. A igualdade de gênero aparece como uma cortina de fumaça para obtenção de mais lucros e para deixar de contribuir em um sistema que é solidário, que é necessário, e com o argumento, também, de que não se trata de natureza salarial, porque quem agora paga é o INSS.
Não se trata de nenhum mecanismo que afaste a contratação das mulheres, estimule a discriminação de gênero. Afinal, a legislação vem determinando ao INSS que arque com a licença-maternidade, e, depois, o próprio STF estabeleceu, nesses casos, que não há – nem o teto – de se referir a qualquer prejuízo às mulheres.
O ministro Alexandre frisou que o cerne da questão seria verificar, para fins de incidência da contribuição previdenciária, se o salário maternidade se ajusta ou não ao conceito de remuneração prevista no art. 195, I, da CF, ou se constitui nova fonte de custeio para a Seguridade Social, para a qual seria imprescindível edição de lei complementar.
Afirmou que não altera a natureza salarial do salário maternidade o fato de o Brasil ter recepcionado a convenção da OIT que determinou que o Estado se colocasse como um verdadeiro garantidor dessa remuneração. Durante a licença maternidade, a mulher recebe esse valor porque ela tem um contrato de trabalho. Observou que, até o advento da Lei 6.136/1974, a incumbência era do empregador. Ocorre que, para uma maior garantia da mulher e para se evitar – aí sim – a discriminação de gênero, o Estado, por meio do INSS, passou a pagar, mas a verba continuou a ser remuneratória. Tanto é que, se a mulher não estiver empregada, não receberá.
O salário maternidade, mesmo custeado pela Previdência Social, não perdeu seu caráter salarial, integra a base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de pagamento. No conceito de remuneração, previsto no art. 195, I, da CF, está essa substituição legal do pagamento do salário-maternidade que fez a legislação, para uma maior garantia da mulher. Não há motivo para que, por parte do empregador, não incida a contribuição que deve ser normalmente e regularmente paga.
Além disso, tendo em conta que sobre o salário-maternidade recai a contribuição paga pela própria empregada, seria incongruente que a contribuição previdenciária patronal incidisse sobre base econômica mais restrita do que a daquela, especialmente se considerada a sua destinação ou o custeio da Seguridade Social. Ou seja, só a empregada continuaria contribuindo, pelo princípio da solidariedade, sem qualquer vantagem econômica revertida em seu favor, o que frustraria, do ponto de vista do empregador, o imperativo constitucional da equidade na forma de participação no custeio da Seguridade previsto no art. 194, V.
Por essas razões, o ministro Alexandre afastou qualquer incompatibilidade entre a Lei 8.212/1991 e o texto do art. 195, I, da CF. A delimitação dada pela lei à base de cálculo da contribuição patronal corresponde à fonte de custeio indicada pelo texto constitucional. Não há que se falar, portanto, em necessidade de edição de uma lei complementar e afronta ao art. 195, § 4º, e 154, I, da CF.
Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos. (1) Lei 8.212/1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II – para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º; IV – para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5º. (…) § 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. (…) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (…) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;” (2) CF: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (…) II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;” (3) CF: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;” (4) CF: “Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;” STF, Repercussão Geral, RE 576967/PR, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6.11.2019. Infirmativo 958.