GDARA. Direito. Aposentados e pensionistas. Antecipação de Tutela (despacho)

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18 de outubro, 2005

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 200571000283188/RSAUTOR: SINDICATO DOS SERVIDOREES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISERFADVOGADO: LAURO WAGNER MAGNAGORÉU: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA – INCRARELATÓRIO. Trata-se de ação ordinária ajuizada por SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISERF/RS – contra INSTITUTO NACIONAL DA COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA, com pedido de antecipação de tutela para que “seja a parte ré imediatamente intimada para que pague aos servidores aposentados e pensionistas, ora substituídos, a Gratificação de Atividade de Reforma Agrária – GDARA segundo a média aritmética destinada ao pagamento dos servidores em atividade (80 pontos) segundo o disposto no artigo 16, § 6º, da Lei 11.090/05, sob pena de multa diária a ser fixada por este Juízo; em assim não entendendo este Juízo, que a ré seja imediatamente intimada para que pague aos substituídos a referida gratificação segundo a pontuação que foi destinada aos servidores em atividade durante o período em que estes não foram avaliados (60 pontos), conforme disposto no artigo 19 da Lei 11.090/05” (item 9-1 de fls. 30-31). O rol dos substituídos consta de fls. 34-39. Foi indeferida a assistência judiciária gratuita (fls. 68). A parte autora atribuiu valor à causa e pagou as custas (fls. 72-73). Vieram conclusos. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO. Sobre a emenda à petição inicial, recebo a petição de fls. 72 como emenda à petição inicial. Sobre a antecipação de tutela, está presente a inequívoca verossimilhança no direito alegado pela parte autora porque não parece constitucionalmente sustentável que seja possível o deferimento de gratificação por desempenho de atividade apenas aos servidores ativos ou então calculada de modo a prejudicar aqueles servidores que já se encontram na inatividade. É isso que acaba sendo feito pelos arts. 15-23 da Lei 11.090/05, que instituem e disciplinam a Gratificação de Desempenho de Atividade de Reforma Agrária – GDARA, “devida aos ocupantes dos cargos do Plano de Carreira dos Cargos de Reforma e Desenvolvimento Agrário, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no INCRA” (art. 15 da Lei 11.090/05). Dependendo de avaliação de desempenho individual e institucional (art. 16 da Lei 11.090/05), torna-se impossível aos servidores inativos e pensionistas terem condições de receberem essa gratificação em moldes condizentes com os demais servidores ativos, uma vez que o art. 22-§ único da Lei 11.090/05 estabelece que “às aposentadorias e às pensões instituídas até o dia anterior ao da vigência desta Lei aplica-se o disposto no inciso II do caput deste artigo”, que significa que para os inativos o valor corresponderá a 30 pontos (art. 22-II da Lei 11.090/05). Os servidores ativos recebem a gratificação em percentual variável, que observa o limite máximo de 100 pontos por servidor e o limite mínimo de 10 pontos por servidor (art. 16-§ 5º da Lei 11.090/05). Mas aos inativos acaba sendo atribuído a pontuação fixa de 30 pontos (art. 22-II e § único da Lei 11.090/05). Ora, enquanto os servidores ativos têm condições de buscarem um desempenho adequado para receberem a gratificação com base na pontuação máxima (porque continuam desempenhando a atividade e em exercício funcional), aos inativos nada resta senão contentar-se com os 30 pontos que a lei lhes impõe de forma fixa. Ou então recorrerem ao Judiciário, buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa restrição, buscando seu direito a um percentual maior que esse. Antes das reformas constitucionais que alteraram o art. 40 da CF/88, bastaria a leitura da norma contida na redação original do art. 40-§ 4º da CF/88 para que não houvesse dúvida sobre isso: “os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei” (grifou-se). Com a EC 20/98, essa norma passou para o art. 40-§ 8º da CF/88, mantida a mesma regra. Com a EC 41/03, entretanto, essa norma foi suprimida do texto constitucional, constando em seu lugar que “é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei” (art. 40-§ 8º da CF/88, na redação da EC 41/03). Mas não foi expressamente permitido pelo texto constitucional que a Administração Pública pudesse dar um tratamento desigual aos servidores ativos e aos inativos, ou que pudesse criar gratificações de desempenho baseadas em critérios discriminatórios entre quem atualmente se encontra na atividade e quem já se inativou. Se a norma constitucional não proíbe o tratamento desigual (como fazia a redação original do art. 40-§ 4º da CF/88 ou a redação do art. 40-§ 8 da CF/88 na redação da EC 20/98), isso não significa que ela permita o tratamento desigual. O fato de não estar expressamente permitido não significa que algo esteja proibido. A atual redação da Constituição simplesmente silencia sobre a possibilidade, cabendo então ao intérprete recorrer ao restante do texto constitucional para encontrar a necessária resposta. Ora, examinando a norma constitucional vigente (arts. 1º-III, 5º-caput, 37-caput e 40-caput da CF/88) e considerando a ausência de permissão ou proibição expressa, esse Juízo conclui que continua vigorando, agora como princípio constitucional implícito, a regra de que não pode ser dado um tratamento discriminatório aos servidores inativos em relação aos ativos, e que é inconstitucional não estender aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade ou fazê-lo de forma que discrimine entre ativos e inativos. Isso porque um tratamento discriminatório afrontaria: (a) o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º-III da CF/88), uma vez que estar-se-ia relegando o servidor inativo ou pensionista a uma condição secundária, a uma posição de segunda categoria, com direitos menores e inferiores àqueles que continuam na ativa, como se a inatividade fosse um castigo e não uma recompensa ou um direito; (b) o princípio da isonomia (art. 5º-caput da CF/88), porque não é relevante a distinção fática entre o ativo e o inativo para permitir um tratamento constitucional distinto entre ambos, uma vez que ambos continuam sendo servidores mesmos, apenas um estando em atividade e outro já tendo conquistado o direito à inatividade; (c) o princípio da impessoalidade do art. 37-caput da CF/88, porque acabam sendo privilegiados os servidores que se encontram em atividade em detrimento daqueles que já se retiraram para a inatividade; (d) o próprio instituto da aposentadoria e da pensão, porque não são favores que a Administração presta para os servidores, sendo direitos que os mesmos conquistam e adquirem após o preenchimento dos requisitos legais, devendo a legislação pertinente assegurar a “eficácia” da aposentadoria, o que não ocorreria quando se permitisse um tratamento discriminatório dos inativos, acabando pela perda do seu poder aquisitivo e do valor real do benefício. Por tudo isso, se vê que não é constitucional conceder a gratificação aos ativos calculada entre 10-100 pontos (art. 16-§ 5º da Lei 11.090/05) e aos inativos no valor fixo de 30 pontos (art. 22-§ único da Lei 11.090/05). Embora os inativos e pensionistas não possam ser avaliados pelo respectivo desempenho, não podem ser simplesmente relegados e descartados como inúteis ou merecedores de um percentual mínimo (30 pontos) próximo daquele atribuído ao pior desempenho do servidor ativo (10 pontos). É certo que a atribuição dos 80 pontos que pretende a parte autora (art. 16-§ 6º da Lei 11.090/05) parece excessiva e acaba equiparando o inativo (80 pontos) à pontuação próxima daquela atribuída ao melhor servidor (100 pontos), contendo o mesmo vício que se quereria evitar com os 30 pontos (próximos do limite mínimo de 10 pontos para o pior servidor). Uma solução intermediária parece ser a mais apropriada a conformar os princípios constitucionais à situação enfrentada pelos servidores inativos, que não podem ter aferida sua produtividade. Essa situação intermediária é a aplicação aos servidores inativos e aos pensionistas daquele percentual que a própria lei estabelece para as situações em que (e enquanto) não for possível aferir a produtividade do servidor: “enquanto não forem editados os atos referidos nos §§ 3º e 4º do art. 16 desta Lei e até que sejam processados os resultados do 1º período de avaliação de desempenho, a GDARA será paga nos valores correspondentes a 60 pontos por servidor” (art. 19-caput da Lei 11.090/05). Embora esse valor de 60 pontos fosse provisório e posteriormente devesse ser compensado (art. 19-§ 1º da Lei 11.090/05), ele significa um meio-termo entre os 30 pontos que a lei (inconstitucionalmente) atribuiria aos inativos e os 80 pontos que os inativos pretenderiam lhes fosse atribuído. Como os inativos e pensionistas não podem ter aferido seu desempenho e como não seria proporcional que recebessem um valor próximo do pior servidor (30 pontos em relação a 10 pontos) nem um valor próximo do melhor servidor (80 pontos em relação a 100 pontos), a fixação dessa média de 60 pontos do art. 19-caput da Lei 11.090/05 parece apropriada e adequada, inclusive constando do pedido sucessivo formulado pela parte autora. Sobre a antecipação de tutela, está presente risco de prejuízos de difícil reparação para os servidores-substituídos, sendo que os mesmos são inativos e pensionistas, não recebendo valores de proventos elevados ou excessivos, sendo os valores condizentes com o restante dos servidores públicos federais, que vêm sofrendo redução do poder de compra pela ausência de uma política remuneratória geral que atenda a todos as categorias. Então, tendo os servidores-substituídos direito ao que postulam, não parece a esse Juízo apropriado que fiquem desprotegidos durante todo o contraditório e toda a tramitação do processo, sendo possível o deferimento da antecipação de tutela. Se eventualmente for revogada ou alterada a antecipação de tutela, ainda assim não haverá prejuízo à parte ré, uma vez que os servidores-substituídos mantêm relação estatutária e contínua com a Administração, sendo possível o desconto dos valores que foram antecipados, na forma da Lei 8.112/90. Sobre a multa diária por eventual descumprimento, a mesma é desde já fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), por dia de descumprimento, com base no art. 461-§ 4º do CPC, determinando que a parte ré comprove nos autos, em 30 dias, o pagamento dos valores devidos à parte autora a partir da data da intimação dessa decisão.DESPACHO. Por essas razões, defiro parcialmente a antecipação de tutela para determinar à parte ré que pague aos servidores-substituídos da relação de fls. 34-39 a Gratificação de Atividade de Reforma Agrária – GDARA – da Lei 11.090/05 segundo a pontuação de 60 pontos, aplicando-se-lhes o disposto no art. 19 da Lei 11.090/05, independentemente de avaliação de desempenho, nos termos dessa decisão e sob pena de pagamento de multa diária. Intime-se e cite-se a parte ré para que fique ciente dessa decisão, dê-lhe imediato e integral cumprimento, e apresente a resposta que tiver no prazo legal. Após, decorrido o prazo de resposta, intimem-se as partes para que, em dez dias sucessivos, a começar pela parte autora e depois pela parte ré, sem nova intimação: (a) a parte autora fique ciente da resposta e documentos, apresente sua réplica e especifique as provas que pretende produzir, indicando exatamente os meios de prova e os fatos a serem provados, sob pena de indeferimento; (b) a parte ré para especifique as provas que pretende produzir, indicando exatamente os meios de prova e os fatos a serem provados, sob pena de indeferimento, tudo sob pena de julgamento antecipado da lide; (c) a parte autora fique ciente do exame da antecipação de tutela, na forma que consta acima. Após, não requeridas provas, venham conclusos para sentença.Porto Alegre, 29 de agosto de 2005.Candido Alfredo Silva Leal Junior – Juiz Federal