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Covid-19: direito do trabalho e pandemia do novo Coronavírus

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23 de maio, 2020 por Luiz Antonio

O Plenário iniciou julgamento conjunto de referendo em medida cautelar em ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra diversos artigos da Medida Provisória (MP) 927/2020.
A referida MP dispõe sobre a possibilidade de celebração de acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, durante o período da pandemia do novo Coronarvírus (COVID-19), bem como sobre diversas providências a serem tomadas nesse período de calamidade pública relativas aos contratos de trabalho.
O ministro Marco Aurélio (relator) referendou a decisão negativa de concessão do pedido cautelar em todas as ADIs.
O relator analisou, em primeiro lugar, a ADI 6342.
Asseverou, inicialmente, que a República pressupõe a observância da existência de três poderes, independentes e harmônicos. Dessa forma, o controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos deve ser feita de forma cautelosa, observando-se, tanto quanto possível, a higidez do diploma editado.
Para o ministro, não se pode potencializar, principalmente em época de crise, partindo para presunção de ofensa, a cidadania, a dignidade humana, o Estado Democrático de Direito. São institutos abstratos, que encerram verdadeiros princípios. De igual modo, não se tem como assentar a impossibilidade de o chefe do Poder Executivo nacional atuar provisoriamente, ficando o ato submetido a condição resolutiva, considerado o crivo do Congresso Nacional, no campo trabalhista e da saúde no trabalho. Para o relator, o presidente da República podia e deveria atuar, como o fez, nessas duas áreas sensíveis. Portanto, a alegação de vício formal não se faz suficiente ao implemento da tutela de urgência.
Em seguida, o ministro Marco Aurélio analisou os dispositivos impugnados quanto aos apontados vícios materiais.
Observou que o art. 2º, que versa que empregado e empregador poderão, com vistas à manutenção do vínculo empregatício, estabelecer parâmetros, sobrepõe o acordo individual a possíveis instrumentos normativos e remete aos limites revelados na Constituição Federal. Para o relator, a liberdade do prestador dos serviços, especialmente em época de crise, quando a fonte do próprio sustento sofre risco, há de ser preservada, desde que não implique, como consta na cláusula final do artigo, a colocação em segundo plano de garantia constitucional. É certo que o inciso XXVI do art. 7º da CF dispõe sobre o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, quando então se tem, relativamente a convenções, ajuste formalizado por sindicato profissional e econômico e, no tocante a acordo coletivo, participação de sindicato profissional e empresa. Entretanto, o preceito não coloca em segundo plano a vontade do trabalhador. Sugere que o instrumento coletivo deve ser formalizado em sentido harmônico com os respectivos interesses. Descabe, no que ficou prevista a preponderância do acordo individual escrito, voltado à preservação do liame empregatício, reconhecer, no campo da generalidade, a pecha de inconstitucionalidade.
Quanto ao art. 3º, VI, que estabelece que o empregador poderá suspender exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, o ministro aduziu que as exigências estão direcionadas ao prestador dos serviços. O dispositivo deve ser encarado no sentido de afastar a burocratização dos serviços, exigências que acabem por gerar clima de tensão entre as partes relacionadas.
Em relação ao art. 8º, que trata da concessão de férias durante o estado de calamidade pública, e prevê que a satisfação do adicional de um terço poderá ocorrer até a data na qual devida a gratificação natalina, concluiu ter-se disposição legal voltada a fazer frente às consequências da calamidade. O artigo objetiva, sopesados valores, viabilizar a continuidade do vínculo empregatício, mitigando ônus. A norma contida no inciso XVII do art. 7º da CF (gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais considerado o salário normal) direciona ao reconhecimento de período que visa recuperar as forças pelo prestador dos serviços. Diante de situação excepcional verificada no País, não se afastou o direito às férias, nem o gozo destas de forma remunerada e com o adicional de um terço. Houve apenas projeção do pagamento do adicional, mesmo assim impondo-se limite, ou seja, a data da satisfação da gratificação natalina, a fim de equilibrar o setor econômico-financeiro. Quanto ao parágrafo único desse art. 8º, que rege a conversão do terço das férias em abono pecuniário, o relator afirmou que, a teor da legislação vigente, o fenômeno depende da concordância do empregador e que, no que diz respeito a essa conversão, a ocorrer mediante provocação do empregado, apenas se projetou a satisfação para a data referida no caput do artigo.
O ministro reputou ser aceitável, sob o ângulo constitucional, o disposto no art. 14, que versa, considerado o estado de calamidade pública, a interrupção das atividades e o regime especial de compensação de jornada tendo em vista o banco de horas, quer se verifique saldo a favor de um ou de outro dos partícipes da relação jurídica. Para o relator, remeteu-se a instrumento normativo a prever a compensação, fixando-se o prazo de até 18 meses, contado do encerramento do estado de calamidade, para o acerto, ou seja, a satisfação de horas não compensadas. Por sua vez, o § 1º do art. 14 trata da compensação quando o empregado, recebendo salário, fica sem prestar serviço, por força dos efeitos da calamidade pública. Essa compensação situa-se no campo da razoabilidade e fica limitada ao extravasamento da jornada em duas horas, não podendo exceder a dez. Tem-se, no caso, normatização que não conflita, ao primeiro exame, com a Constituição. O § 2º do mesmo artigo disciplina a compensação do saldo de horas mencionando-se que poderá ocorrer independentemente de acordo individual ou coletivo. Há de observar-se a excepcionalidade do quadro vivenciado no País e, portanto, a conveniência de sopesar-se valores. No exame definitivo da ADI, caberá ao colegiado dizer do conflito, no que afastada a necessidade de acordo individual ou coletivo, com o disposto no inciso XIII do art. 7º da CF, a prever o fenômeno – compensação e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
No que diz respeito ao art. 15, que fez alusão à calamidade pública, suspendendo-se a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto para efeito de demissão, registrou que a regência da matéria não está, de forma explícita, na Constituição Federal, mas nas regras normativas ordinárias de proteção ao trabalho. De qualquer forma, observado o § 1º contido nesse artigo, os exames hão de ser realizados no prazo de 60 dias, contado da data de encerramento do estado de calamidade, revelando o § 2º a feitura, imediata, caso haja indicação por médico coordenador do programa de controle, prevendo o § 6º que, datando o último exame médico ocupacional de menos de 180 dias, o demissional poderá ser dispensado. Para o relator, prevaleceu o bom senso, a noção de razoabilidade presente a óptica proporcionalidade. Não há situação normativa a ser glosada de forma precária e efêmera. Tudo recomenda que se aguarde, em primeiro lugar, o crivo do Congresso Nacional quanto à Medida Provisória e, em segundo, a apreciação definitiva pelo colegiado do Supremo Tribunal Federal (STF).
Relativamente ao art. 16, que suspendeu, considerado o estado de calamidade pública, a realização de treinamentos periódicos e eventuais, o relator reconhecer ter havido o necessário cuidado na disciplina da matéria, não surgindo contexto a direcionar à suspensão da eficácia do que disposto. No § 1º, tem-se que esses treinamentos serão implementados no prazo de 90 dias, calculados da data de encerramento da situação que assola o País, versando o § 2º que, durante o estado de calamidade, os treinamentos poderão ser realizados na modalidade de ensino a distância, cabendo ao empregador observar os conteúdos práticos de modo a garantir que as atividades sejam executadas com segurança.
Ao analisar o art. 26, que se refere, na parte primeira, ao estado de calamidade pública, encerrando a permissão de, mediante acordo individual escrito, ter-se jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, no campo sensível da saúde, ressaltou que a disciplina não conflita, de início, com a Constituição Federal. Cabe, entretanto, ao Tribunal, mediante atuação em colegiado, dizer da validade ou não de submissão desse sistema apenas a acordo individual, dispensado o instrumento coletivo. Nos incisos I e II do mesmo artigo, remete-se à prorrogação da jornada do pessoal da saúde, uma vez observada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Não há como concluir-se, em exame primeiro e temporário, pelo conflito, do que previsto, com a Lei Maior.
Depreendeu que o art. 27, que prevê a compensação, das horas suplementares, no campo da saúde, no período de 18 meses, visa atender à situação emergencial notada nos dias de hoje.
Quanto ao art. 28, que trata da suspensão de prazos processuais em procedimentos administrativos, considerado auto de infração trabalhista e notificação de débito alusivo ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, reputou que se tem a observância da razoabilidade na disciplina, novamente presente o balizamento no tempo e a pandemia verificada.
Para o ministro, o art. 29, que, tendo em vista a prestação de serviços, afasta o enquadramento, como doença ocupacional, de caso de contaminação pelo coronavírus, atende, de início, aos ditames constitucionais.
Já o art. 31, direcionado à atuação dos auditores, busca não perturbar, além do necessário a vida empresarial, não implicando conclusão sobre a colocação, em segundo plano, da fiscalização.
O relator ainda compreendeu estar norteado pela razoabilidade o art. 36, a validar atos de natureza trabalhista dos empregadores, a não revelarem contrariedade ao que previsto na Medida Provisória, implementados no período dos 30 dias anteriores à entrada em vigor desta, ou seja, quando já existente quadro preocupante, sob a óptica da saúde pública, na comunidade internacional.
Em seguida, o ministro passou ao analisar a ADI 6344 relativamente aos dispositivos remanescentes, não impugnados na ADI 6342.
Registrou, de início, a revogação do art. 18 da MP 927/2020 pela MP 928/2020, descabendo, sob o ângulo de possível risco, a análise do que nele se contém.
Quanto ao parágrafo único do art. 1º, assentou que o dispositivo apenas revela que, durante o estado de calamidade pública, reconhecido por decreto legislativo, tem-se configurada, para fins trabalhistas, situação jurídica de força maior, remetendo ao art. 501 da CLT. Segundo o ministro, considerada a pandemia que chegou ao Brasil, ninguém coloca em dúvida que se tem quadro a evidenciar o fenômeno tal como definido no aludido artigo. Não se pode cogitar de imprevidência do empregador. Também há de reconhecer-se que o isolamento decorrente do estado de calamidade pública repercute na situação econômica e financeira das empresas.
Quanto ao art. 4º, § 5º, que versa norma segundo a qual o período de uso de aplicativos e programas de comunicação, fora da jornada de trabalho normal do empregado, não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo, afirmou que se tem normatização que, ao primeiro exame, não merece o afastamento. Deve ser apreciada, em primeiro lugar, pelo Congresso Nacional e, em segundo, se aparelhado este processo ou viabilizado o crivo, pelo colegiado do STF. A situação retratada, no campo de excepcionalidade, cessada a prestação dos serviços com a continuidade da satisfação do salário, surge razoável. Em última análise, o que afasta o preceito é a possibilidade de considerar-se o tempo nele referido como de trabalho prestado e caminhar-se para remuneração suplementar.
No que se refere ao art. 6º, § 2º, que encerra a possibilidade de empregado e empregador negociarem a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito, apontou que, mais uma vez, atentou-se para a excepcionalidade do momento vivenciado, buscando-se manter o vínculo empregatício, uma vez não havendo campo para a prestação de serviços e sendo possível ter-se o gozo de período futuro de férias. De qualquer forma, é necessária manifestação de vontade do prestador dos serviços, no que prevista a negociação.
Em relação ao art. 9º, o relator entendeu que o regramento igualmente situa-se no campo da normatização, em um primeiro passo, a cargo do chefe do Poder Executivo nacional e, num segundo, do Congresso Nacional. O artigo preceitua que o pagamento da remuneração alusiva às férias concedidas, em razão do estado de calamidade pública, poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo do descanso anual, não aplicável o versado no art. 145 da CLT. Ou seja, apenas projeta o pagamento da remuneração das férias, estabelecendo o quinto dia do mês subsequente ao início. Tudo recomenda que se aguarde a manifestação do Congresso Nacional e, se for o caso, do colegiado do STF.
Quanto ao art. 13, caput, que trata da possibilidade de os empregadores anteciparem o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais, notificando, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados com antecedência de, no mínimo, 48 horas, mediante indicação expressa dos feriados aproveitados, o ministro reputou que o dispositivo tem como objetivo maior preservar a fonte de sustento do prestador dos serviços, mitigando ônus dos empregadores. O § 1º cogita da eventual compensação do saldo em banco de horas, dispondo o § 2º sobre a necessidade de concordância do empregado, manifestada em acordo individual escrito. Para o relator, há de prevalecer a razoabilidade, na vertente proporcionalidade. A hora é de ter-se compreensão maior, sopesando-se valores.
Por derradeiro, entendeu que, no art. 30, buscou-se certa segurança jurídica, na relação entre empregados e empregadores. O dispositivo determina que acordos e convenções coletivas vencidos ou vincendos no prazo de 180 dias, contados da data de entrada em vigor da Medida Provisória, podem ser alvo de prorrogação, a critério do empregador, pelo período de 90 dias. Para o ministro, é difícil conceber-se, estando os cidadãos em geral em regime de isolamento, não se vivendo dias normais, que sindicato profissional promova reunião dos integrantes da categoria, para deliberarem se aceitam, ou não, a prorrogação de acordos e convenções coletivas vencidos ou vincendos.
No tocante às demais ADIs, o relator reportou-se aos fundamentos das ações analisadas anteriormente, tendo em conta estar nelas compreendido o objeto desses processos, considerados os dispositivos impugnados.
O ministro Marco Aurélio ressaltou que se deve ter presente que a quadra atual exige temperança, equilíbrio na adoção de medidas visando a satisfação de interesses isolados e momentâneos, isso diante da pandemia que resultou no Decreto Legislativo 6/2020, por meio do qual reconhecido o estado de calamidade pública. Cabe registrar a inquietação de partidos políticos com a tomada de providências que urgiam, considerada a situação notada, deixando-se de aguardar, sem que haja risco maior, sob o ângulo de não se poder voltar ao estágio anterior, a definição política de atos formalizados pelo Executivo nacional mediante medidas provisórias.
Em conclusão, o ministro Marco Aurélio afirmou que cumpre atentar para a organicidade do Direito e aguardar o crivo do Congresso Nacional quanto ao teor do diploma — judicialização de medida provisória é exceção e não regra —, não se devendo atuar com açodamento, sob pena de aprofundar-se, ainda mais, a crise aguda que maltrata o País, em termos de produção, em termos de abastecimento, em termos de empregos, em termos, alfim, de vida gregária, presente a paz social. Há de somar-se esforços objetivando não apenas mitigar os efeitos nefastos do estado de calamidade pública, mas também preservar a segurança jurídica, sem exacerbações, sem acirramentos.
Em seguida, o julgamento foi suspenso. STF, Plenário, ADI 6342 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. ADI 6344 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. ADI 6346 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. ADI 6348 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. DI 6349 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. ADI 6352 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. ADI 6354 Ref-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.4.2020. Informativo STF 974.

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