Concurso público. Criação de cargos durante o prazo de validade do certame. Similitude entre as carreiras. Direito subjetivo à nomeação. Efeitos retroativos.

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15 de abril, 2014

Administrativo. Concurso público. Incra. Fiscal de cadastro e tributação rural. Lei 11.090/2005. Criação de cargos de analista em reforma e desenvolvimento agrário durante o prazo de validade do certame. Similitude entre as carreiras. Nomeação. Direito subjetivo. Nomeação tardia. Indenização. Descabimento. 

I. Cargo de Analista em Reforma e Desenvolvimento Agrário, criado pela Lei 11.090/2005, que possui atribuições semelhantes ao de Fiscal de Cadastro e Tributação Rural. 

II. A criação de 4.500 novas vagas para o cargo Analista em Reforma e Desenvolvimento Agrário, durante o prazo de validade do concurso para Fiscal de Cadastro e Tributação Rural, gera para o candidato aprovado direito líquido e certo à nomeação. 

III. A regra constitucional da estrita legalidade para acessibilidade a cargos e empregos públicos, prevista no inciso II do art. 37 do Magno Texto, é também de observância pelas entidades da Administração Pública de direito privado. Precedentes”. (ARE 637969 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-182 DIVULG 21-09-2011 PUBLIC 22-09-2011 EMENT VOL-02592-02 PP-00249) 

IV. O eg. Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento no sentido de que “O candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido judicialmente, faz jus à indenização por dano patrimonial, consistente no somatório de todos os vencimentos e vantagens que deixou de receber no período que lhe era legítima a nomeação, à luz da Teoria da Responsabilidade Civil do Estado, com supedâneo no art. 37, § 6ª da Constituição Federal.” (REsp 1117974/RS). 

V. Alteração do entendimento do STJ, via Corte Especial em julgamento de Embargos de Divergência entre as 1ª e 3ª Seções, com força em precedentes do STF, que o candidato, cuja nomeação tardia decorreu de decisão judicial, não tem direito à indenização pelo tempo que aguardou a solução definitiva do Judiciário. (EREsp 1117974/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 19/12/2011). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 109.277/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 04/05/2012 e AgRg no AgRg no RMS 34792/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 23/11/2011. 

VI. O Supremo Tribunal Federal decidiu que “é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público.” (RE 593373 AgR, 2ª Turma, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA). Entendimento que vem se consolidando no Excelso Pretório por intermédio de sucessivas decisões monocráticas, como exemplo: ARE 702816, Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/08/2012, publicado em processo eletrônico DJe-158 DIVULG 10/08/2012 PUBLIC 13/08/2012; AI 704216, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 24/10/2011, publicado em DJe-212 DIVULG 07/11/2011 PUBLIC 08/11/2011; e, AI 721595, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 04/06/2012, publicado em DJe-112 DIVULG 08/06/2012 PUBLIC 11/06/2012, entre outras. 

VII. Prevalência da orientação jurisprudencial da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e do colendo Supremo Tribunal Federal a fim de não reconhecer ao servidor o direito de indenização decorrente de nomeação tardia no cargo público em razão de ato administrativo tido por ilegal em decisão judicial transitada em julgado, com alteração do entendimento anterior do Relator.

VIII. Entendimento deste Tribunal de que o titular de cargo público, cuja investidura foi reconhecida por força de decisão judicial transitada em julgado, não tem direito à retroação dos efeitos funcionais relativos à data da nomeação e da posse ocorridas na esfera administrativa, porquanto somente o efetivo exercício rende ensejo às prerrogativas funcionais inerentes ao cargo público. Precedentes desta Corte 

IX. Apelação dos autores parcialmente provida. TRF 1ªR., AC 0031305-05.2008.4.01.3800 / MG, Rel. Juíza Federal Hind Ghassan Kayath (convocada), Sexta Turma, Maioria, e-DJF1 p.123 de 24/03/2014, Inf.915.