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Concurso público. Candidata PNE reconhecida na fase preliminar do certame. Inaptidão em exames admissionais.

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09 de dezembro, 2015 por Poliana Nunes

Constitucional, Administrativo e processual civil. Mandado de Segurança. Exclusão de autoridade coatora que não contribuiu para a constituição do ato impugnado. Possibilidade. Competência da Justiça Federal estabelecida. Concurso público. Candidata portadora de necessidades especiais reconhecida na fase preliminar do certame público. Inaptidão em exames admissionais pelas mesmas limitações que permitiram a inscrição no concurso na cota de deficientes.
I. A “questio juris” discutida neste “mandamus” diz respeito: a) competência do juízo federal para processar e julgar mandado de segurança na hipótese em que uma das autoridades apontadas como coatoras ostenta foro especial por prerrogativa de função, bem como a possibilidade de exclusão da referida autoridade do feito com o consequente estabelecimento da competência do juízo; b) possibilidade de nomeação e posse em cargo público da candidata que concorre na condição de Portadora de Necessidades Especiais reconhecida pela organizadora do certame, e posterior impedimento à posse por ser considerada inapta no exame médico admissional realizado pelo órgão contratante com esteio no agravamento do quadro clínico decorrente das mesmas limitações físicas que permitiram sua inscrição no certame na cota de deficientes para concorrer ao cargo de Analista Judiciária, área administrativa, do Tribunal Superior do Trabalho.
II. Não há falar em perda de objeto do “writ” por falta de interesse processual em razão do transcurso do prazo para posse, tampouco de posse precária, porque essas questões foram decididas na sentença conforme pleiteado no recurso, razão pela qual não se conhece dessa parte da apelação.
III. A ordem jurídica veda ao julgador promover a substituição da autoridade apontada coatora em mandado de segurança. Todavia, presente várias autoridades tidas como coatoras não há vedação para que o julgador exclua aquela que não tenha contribuído para a constituição do ato impugnado porque a hipótese cinge-se ao exame das condições da ação, e é função de ofício da autoridade judiciária que preside o feito examinar a legitimidade das partes que integram a relação processual, devendo excluir quem não ostenta “legitimatio” passiva “ad causam” e extinguir o processo em relação a ela a teor do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, aplicável à ação mandamental.
IV. Na espécie, não há falar em incompetência da Justiça Federal comum. Isso porque foram indicadas como autoridades coatoras o Presidente do Superior Tribunal do Trabalho, a Coordenadora de Saúde e o Chefe da Divisão Médica do TST. Porém, o julgador de primeira instância estabeleceu a competência ao excluir a autoridade com prerrogativa de foro do polo passivo processual porque esta não participou da constituição do ato impugnado e sequer encampou referido ato, uma vez que as informações foram prestadas pelas demais autoridades tidas coatoras que, a propósito, consignaram expressamente que “não obstante a indicação do Exº Sr. Ministro Presidente como autoridade coatora, não há que se falar em ato por ele praticado que evidencie o impedimento da posse da Impetrante”.
V. A vedação a posse em cargo público de pessoa com deficiência decorrente de elementos inerentes à própria deficiência que permitiu sua participação no certame público em condições especiais, contraria a hermenêutica jurídica que resguarda o tratamento desigual aos desiguais na medida da desigualdade aferida, como também discente das políticas afirmativas de inclusão social. Com efeito, foi superado o modelo médico que considerava a deficiência um defeito patente de tratamento ou cura e entendia que a pessoa nessa condição deveria ser curada para o exercício da vida em sociedade. Vige na atualidade o conceito social de deficiência em que há o reconhecimento dos problemas de integração desses indivíduos volvendo-se estratégias para minimizar seus efeitos na vida cotidiana e afastar as barreiras culturais, tecnológicas e físicas que impeçam o amplo exercício da cidadania e a integração dessas pessoas ao efetivo convívio social com a materialização dos direitos garantidos na ordem constitucional e nos tratados internacionais de direitos humanos.
VI. Conforme preceitua o art. 1º, § 1º, da Lei 7.853/1989, a interpretação da norma jurídica em relação a pessoa com deficiência deve considerar “os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bemestar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.” Aliás, no ordenamento jurídico brasileiro a tutela da pessoa com deficiência foi insculpida em diversos dispositivos constitucionais, de que são exemplos os artigos 7º, XXXI; 23, II; 37, VIII; 203, V; 227, II e § 2º da Carta Política de 1988. Além disso, o Brasil promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o Protocolo Facultativo por via do Decreto 6.949/2009, que foi aprovado pelo Congresso Nacional na forma do art. 5º, § 3º, da Lei Maior, conferindo-lhe, assim, status de emenda constitucional.
VII. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, “O tratamento diferenciado em favor de pessoas portadoras de deficiência, tratando-se, especificamente, de acesso ao serviço público, tem suporte legitimador no próprio texto constitucional (CF, art. 37, VIII), cuja razão de ser, nesse tema, objetiva compensar, mediante ações de conteúdo afirmativo, os desníveis e as dificuldades que afetam os indivíduos que compõem esse grupo vulnerável. (…) A vigente Constituição da República, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edição de atos legislativos, como as Leis nº 7.853/89 e nº 8.112/90 (art. 5º, § 2º), e com a celebração da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), já formalmente incorporada, com força, hierarquia e eficácia constitucionais (CF, art. 5º, § 3º), ao plano do ordenamento positivo interno do Estado brasileiro. (…) Essa Convenção das Nações Unidas, que atribui maior densidade normativa à cláusula fundada no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República, legitima a instituição e a implementação, pelo Poder Público, de mecanismos compensatórios destinados a corrigir as profundas desvantagens sociais que afetam as pessoas vulneráveis, em ordem a propiciarlhes maior grau de inclusão e a viabilizar a sua efetiva participação, em condições equânimes e mais justas, na vida econômica, social e cultural do País.” (STF: RMS 32732 AgR, Relator: Min. Celso de Mello).
VIII. O propósito da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (artigo 1). Amparada no princípio da igualdade de oportunidades (artigo 3, letra “e”), a convenção incita o reconhecimento do direito das pessoas com deficiência ao trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente inclusivo a partir da adoção de medidas apropriadas com o fim de assegurar as adaptações razoáveis no ambiente de trabalho. Nesse contexto, “’Adaptação razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais” (artigo 2).
IX. A adaptação do ambiente de trabalho conforme preceitua a Convenção da ONU alinha-se perfeitamente à situação dos autos. Consta documento expedido pelo então empregador da Impetrante noticiando que ela “executa suas atribuições, no que tange aos recursos tecnológicos, utilizando solução composta de software e hardware modelo Via Voice 9.0 para reconhecimento de voz, objetivando reduzir a necessidade de digitação.”. Além disso, o exame médico admissional retrata a realização das atividades laborais com o auxílio de um “sofware” especial que propicia um desempenho melhor no desenvolvimento das atribuições laborais.
X. Assim, se o exame médico admissional reconhece que as adaptações tecnológicas permitem melhorar o desempenho das atividades laborativas da pessoa com deficiência, não se justifica que referida deficiência – levada a efeito para conformar a participação da candidata no certame público – possa servir de sustentáculo para justificar seu impedimento à posse no cargo almejado exatamente por causa das mesmas limitações físicas, ainda que agravadas. Ademais, as ponderações anotadas no exame médico admissional seriam compatíveis se aferidas no momento dos exames realizados na fase de inscrição no concurso pela equipe técnica multidisciplinar com a participação de técnicos integrantes do órgão contratante (item 3.5 do edital e art. 43 do Decreto 3.298/1999). Superada a fase do concurso que acolheu a participação da candidata na condição de pessoa com deficiência, emerge legítima expectativa de direito. Máxime quando inexistente insurgência, tampouco anulação ou revogação do ato concessivo, conforme permissivo do art. 53 da Lei 9.784/1999 e da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Destarte, não pode a Administração Pública reanimar as limitações físicas da candidata com deficiência, aferidas para superar a fase anterior do certame, a fim de vedar sua posse no cargo público. Especialmente na hipótese dos autos em que há possibilidade de adaptações para o regular desenvolvimento da atividade laboral, considerando que “O serviço público deve ser tecnologicamente aparelhado para o desempenho de atividades por agentes portadores de necessidades especiais, para atender ao princípio da isonomia e da ampla acessibilidade aos cargos públicos.” (STJ: RMS 18.401/PR e RMS 34.902. TRF 1: AC 19696-66.2005.4.01.3400/DF).
XI. Preliminar de incompetência do juízo rejeitada. Apelação da União conhecida em parte e, nesta parte, não provida, como também a remessa oficial. TRF 1ª R.,  AMS 0038810-78.2011.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, Unânime, e-DJF1 p.555 de 24/08/2015. Inf. 982.
 

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