Aposentadoria especial do servidor público – o suprimento legislativo não tutelou o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições nocivas

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07 de dezembro, 2016

Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidor público federal aposentado, com pedido de liminar, em face de ato praticado pelo presidente do TRF2, que lhe concedeu aposentadoria por invalidez permanente, com proventos proporcionais à razão de 16/35.
O pedido pretendido pelo impetrante consistiu na concessão de segurança para determinar que seus proventos fossem calculados e pagos na proporção de 16/25 (dezesseis vinte e cinco avos). Alegou em sua peça inicial que, comprovadamente, trabalhou 16 anos como técnico judiciário em enfermagem, em condições insalubres e, ipso facto, faria jus à aposentadoria especial proporcional (16/25), por força da Súmula Vinculante nº 33/STF c/c art. 40, §4º da Constituição Federal/88 c/c art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91.
A medida liminar não foi acatada pelo juiz singular.
O relator, Desembargador Federal REIS FRIEDE apontou a necessidade, diante da natureza da ação mandamental, da juntada de prova pré-constituída capaz de demonstrar a violação ao direito alegado e a comprovação do ato ilegal ou abusivo de autoridade.
O relator observou que o cerne da questão consistia na lacuna normativa decorrente da mora legislativa em regulamentar, por lei complementar, a aposentadoria especial no Regime Próprio da Previdência Social – RPPS, de servidores que exerçam atividade de risco conforme disposto no inciso II do §4º, do artigo 40, da Constituição da República.
Asseverou que o Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social impetrou o mandado de injunção nº 1059/DF, de caráter coletivo, diante da omissão do Congresso Nacional, em prol da aposentadoria especial decorrente do exercício de atividades funcionais em condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.
Salientou que o STF, no julgamento do mandado de injunção nº 721 entendeu que a referida omissão legislativa deveria ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral da Previdência social, nos termos da Lei nº 8.213/91 e do Decreto nº 3.048/99. Destacou, porém, que isto só ocorreria quando o próprio direito à aposentadoria especial não se concretizasse por força da omissão. Portanto, o suprimento normativo da matéria limitou-se a assegurar, nas hipóteses previstas no texto constitucional, o direito à aposentadoria especial mediante a aplicação do Regime Geral, não se prestando a garantir o direito à conversão de tempo de serviço especial em comum. Em outras palavras, não tutelando o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Ademais, em vários precedentes que sucederam o aludido mandado de injunção, a Suprema Corte determinou que o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres não tem procedência injuncional por exorbitar da expressa disposição constitucional.
Destacou, ainda, da análise dos precedentes do STF, que não se permite a conversão de períodos especiais em comuns, mas somente a concessão da aposentadoria especial, condicionada à prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Frisou o relator que, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, §10, da CF.
O Relator concluiu pela inexistência de ilegalidade ou abuso da autoridade impetrada.
O Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, ao redigir seu voto vogal, ponderou que o autor não preencheu os requisitos para a obtenção do benefício especial já que nunca comprovou contato permanente e ininterrupto com quaisquer agentes químicos, físicos ou biológicos elencados no Regulamento da Previdência Social. Além de mencionar que a Súmula Vinculante 33 em momento algum assegurou a concessão automática de aposentadoria especial a todos os servidores públicos expostos a algum tipo de insalubridade. Colacionou julgado, da 1ª Seção desta Corte, no sentido de que a fruição do adicional de periculosidade e insalubridade não constitui elemento para fins de comprovação da atividade especial porque são distintos os pressupostos para tal pagamento e para a concessão de aposentadoria especial.
O Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, em seu voto vista, acompanhou o voto do relator e salientou que a integração do inciso III, § 4º do artigo 40 da Constituição Federal/88 não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, ou o direito à averbação do tempo de serviço prestado nessas condições. Ainda, acentuou que o impetrante se limitou a afirmar que sempre fez jus ao adicional de insalubridade, grau médio, correspondente ao percentual de 10% e que teria direito à aposentadoria especial por invalidez calculada de forma proporcional, com base no denominador de 25 anos, mas não apresentou qualquer documento apto a comprovar a exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes que prejudicassem a sua saúde ou integridade física.
O Órgão Especial, à unanimidade denegou a segurança, nos termos do voto do relator. TRF 2ªR., MS 0013157-23.2015.4.02.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Reis Friede, e-DJF2R de 20/09/2016, Infojur 221.