ADI e “Reforma Constitucional da Previdência”

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23 de julho, 2020

ADI e “Reforma Constitucional da Previdência” – 7
O Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados em três ações diretas de inconstitucionalidade no tocante: (i) ao art. 40, § 18, da Constituição Federal (CF), na redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional (EC) 41/2003 (1); e (ii) ao art. 9º da EC 41/2003, deduzido apenas na ADI 3184 (Informativos 640 e 641).
Por unanimidade, reconheceu a perda superveniente dos objetos das ações quanto à impugnação dos incisos I e II do § 7º do art. 40 da CF, na redação dada pelo art. 1º da EC 41/2003, reputada improcedente em assentada anterior pela ministra Cármen Lúcia (relatora) e pelo ministro Luiz Fux. Segundo o voto reajustado da relatora, acompanhado pelos demais ministros, houve alteração substancial do § 7º do art. 40 em virtude da edição da EC 103/2019, o que tornou as ações prejudicadas nesse particular.
De igual modo, o colegiado não conheceu do pleito formalizado na ADI 3143 no que atinente ao art. 5º da EC 41/2003, por inobservância do que exigido no art. 3º, I, da Lei 9.868/1999 (3).
Além disso, consignou o prejuízo parcial de algumas pretensões apresentadas nos feitos, uma vez que as matérias já foram apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em outras ações diretas (ADI 3.105, ADI 3.128, ADI 3.138).
No mérito, a Corte julgou improcedentes pedidos de declaração de inconstitucionalidade do art. 40, § 18, da CF e do art. 9º da EC, este requerido apenas na ADI 3184.
Frisou que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade dos percentuais estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003, afirmara o caráter geral do art. 40, § 18, da CF.
Consignou que a discriminação determinada pela norma, segundo a qual incidirá contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões que excederem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, configura situação justificadamente favorável àqueles que já recebiam benefícios quando do advento da EC 41/2003, incluídos no rol dos contribuintes.
Se por um lado, a contribuição devida pelos servidores da ativa seria calculada com base na totalidade dos vencimentos percebidos, por outro, inativos e pensionistas teriam o valor de sua contribuição fixado sobre base de cálculo inferior, pois dela seria extraído valor equivalente ao teto dos benefícios pagos no regime geral.
Desse modo, haveria proporcionalidade, visto que os inativos, por não poderem fruir do sistema da mesma forma que os ativos, não seriam tributados com a mesma intensidade.
Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que julgou o pedido procedente para declarar a inconstitucionalidade do mencionado preceito. A seu ver, as situações assentadas segundo o regime anterior não poderiam ser alcançadas pelo tributo. A previsão da incidência da contribuição somente em relação a valores que superem os do regime geral não afastaria do cenário a incidência do dispositivo em situações constituídas.
Noutro passo, o Plenário firmou a constitucionalidade do art. 9º da EC 41/2003, que se remete à aplicação do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (4).
Ao rejeitar a alegação da associação autora de que afrontaria cláusula pétrea referente ao direito adquirido, esclareceu não ser este o dispositivo que autoriza a cobrança da contribuição previdenciária de inativos e pensionistas. Registrou que a constitucionalidade da cobrança já foi reconhecida por este Tribunal.
Agregou que o STF tem afirmado, reiteradamente, a inexistência de direito adquirido a não ser tributado.
O ministro Gilmar Mendes aduziu haver risco na declaração de inconstitucionalidade, sem restrições, do art. 9º, porque poderia sinalizar a possibilidade de questionamentos em relação ao teto remuneratório constitucional e envolver dúvidas sobre sua sistemática. De acordo com o ministro, a remissão ao preceito do ADCT não simbolizaria sua restauração pelo constituinte derivado. O art. 9º é norma expletiva, a enfatizar a existência do limite imposto pelo art. 37, XI, da CF (6) e evitar que o teto seja superado.
O ministro Edson Fachin reportou-se ao julgamento do RE 609.381 (Tema 480 da repercussão geral) e do RE 606.358 (Tema 257 da repercussão geral), com o intuito de salientar a desnecessidade de interpretação conforme. Assinalou que, na redação originária da CF, o teto remuneratório não poderia ser ultrapassado. Não há que se falar em direito adquirido à percepção de verbas em desacordo com o texto constitucional.
Vencidos, no ponto, os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso, que julgaram a pretensão procedente. Compreenderam que o poder constituinte de emenda não poderia ter determinado a aplicação do art. 17 do ADCT, que teria se exaurido, e asseveraram a afronta ao art. 60, § 4º, IV, da CF (6). O ministro Cezar Peluso alertou haver perigo de a Administração Pública utilizar o art. 17 do ADCT para desconhecer direitos adquiridos sob as garantias constitucionais vigentes. Além disso, não entreviu risco na declaração de inconstitucionalidade, porquanto o redutor incidiria por força de normas constitucionais permanentes vigentes, que não suscitam dúvidas.
(1) CF: “Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (…) § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.”
(2) EC 41/2003: “Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.”
(3) Lei 9.868/1999: “Art. 3º A petição indicará: I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;”
(4) ADCT: “Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.”
(5) “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;”
(6) CF: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (…) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) IV – os direitos e garantias individuais.”
STF, Plenário, ADI 3133/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24.6.2020. ADI 3143/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24.6.2020. ADI 3184/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24.6.2020. Informativo STF 983.