Concurso público. Candidato aprovado. Abertura de novo concurso dentro do prazo de validade do anterior. Prioridade. Prazo constitucional máximo de quatro anos.

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10 de agosto, 2005

Expectativa de direito, direito adquirido e direito subjetivo: abusos da discricionariedade administrativa. Princípio da confiança legítima (Direito Alemão). Apelação contra sentença denegatória de segurança, em que se pleiteavam a nomeação e a contratação de aprovado em concurso público promovido por empresa pública. O juízo a quo asseverou que o mandamus foi impetrado após o término do prazo de validade do concurso e que o impetrante possuía tão-somente expectativa de direito, não existindo garantia de que fosse chamado, ainda que tivesse sido aprovado em primeiro lugar, uma vez que esse poder se encontra na esfera de discricionariedade da Administração. O apelante afirmou que foi convocado para investidura no cargo, entretanto não foi empossado, tendo a empresa, ora apelada, promovido novo concurso público. Em seu Voto, esclareceu o Relator que a dicotomia civilista expectativa de direito e direito adquirido não é plenamente satisfatória no âmbito do Direito Administrativo-Constitucional, pois, na prática, existem posições intermediárias (direitos imperfeitos, interesses) que merecem ser consideradas e protegidas com base em um critério mais amplo, diante de outros princípios constitucionais, como o princípio da confiança legítima, consagrado no Direito alemão. A equiparação que se dá entre direito adquirido e direito subjetivo e a noção de que a proteção constitucional está circunscrita a tais categorias têm ensejado abusos da discricionariedade administrativa, ignorando-se a expectativa e o interesse legítimo (direitos imperfeitos), sob a alegação de que o candidato aprovado em concurso público possui apenas expectativa de direito, transcorrendo-se o prazo de validade sem que ele seja convocado para assumir o cargo. Assim, fazendo-se uma interpretação menos literal e mais sistemática e principiológica dos incisos III e IV do art. 37 da CF, com vistas a preservar os princípios da confiança legítima, razoabilidade, discricionariedade motivada, democracia, moralidade, economicidade, eficiência etc., pode-se entender que o prazo de validade do concurso público é, em regra, de até quatro anos, podendo ser prorrogado por mais de uma vez o prazo inferior a dois anos, inicialmente estabelecido, até atingir esse limite. Ademais, a Administração não pode frustrar o interesse legítimo dos candidatos e a garantia estabelecida no inciso IV, sem justificativa socialmente aceitável. O fato de o impetrante não ter ingressado com o mandado de segurança durante o prazo de prorrogação do concurso é irrelevante, tendo em vista que esse fato se deve à Administração, que o manteve na expectativa, até o último momento, de que seria convocado. Além disso, não se pode condicionar o ingresso na via judicial ao prazo de validade formalmente estabelecido. A alegação de que um novo concurso destina-se à criação de um quadro-reserva de concursados não impede a proteção parcial do interesse do impetrante, mantendo-o, com prioridade, nesse quadro até o limite de quatro anos, que deve valer para o concurso em questão, salvo justificativa razoável, que não foi apresentada e não se pôde deduzir. A Quinta Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação. TRF 1ªR. 5ªT., AMS 2004.35.00.011107-5/GO, Rel. Des. Federal João Batista Moreira, 03/08/05. Inf. 200.